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中華全國律師協會律師辦理基礎設施特許經營法律業務操作指引

日期:2017-08-16    作者:律師協會    來源:安徽省律師協會    閱讀次數:    保護視力色:       
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目錄


總則
第一章項目立項階段法律服務
第一節項目立項
第二節項目發起人的主體資格
第二章項目投資人招投标階段法律服務
第一節為項目發起人提供的法律服務
第二節為投标人提供的法律服務

第三章特許經營協議内容審查法律服務
第一節特許經營權
第二節履約擔保
第三節融資
第四節土地使用權
第五節項目建設
第六節項目設施運營與維護
第七節項目發起人購買服務
第八節項目設施移交
第九節特許經營協議終止、變更和轉讓
第四章特許經營項目投資建設階段法律服務
第一節為項目公司提供的法律服務
第二節為項目發起人提供的法律服務
第五章特許經營項目運營階段法律服務
第一節為項目公司提供的法律服務
第二節為項目發起人提供的法律服務
第六章項目移交階段法律服務
第一節項目移交委員會
第二節項目移交條件審查
第三節項目移交内容

 

總則

 

1條 制定目的

 

本指引作為律師提供基礎設施特許經營業務法律服務的操作參考,并非強制性規定。

 

2條 詞語定義

 

2.1基礎設施特許經營(下稱特許經營):是指政府按照有關法律、法規的規定,通過市場競争機制選擇投資者和/或經營者,明确其在一定期限和範圍内投資和/或經營某項基礎設施項目的制度。
2.2特許經營權:是指依據特許經營協議,在特許經營期限内授予項目投資人和/或經營者,在特許經營範圍内投資、運營、維護基礎設施項目并依約定取得收益的權利。
2.3項目:是指具有提供某項公共産品或公共服務功能的特定基礎設施。
2.4政府:是指依法設立項目特許經營權及行使與項目相關行政管理職能的行政機構或行政部門。
2.5項目發起人:是指政府授權的直接組織實施特許經營權轉讓,并與項目投資人和/或運營維護人訂立特許經營協議的行政主管部門。
2.6特許經營權協議:是指項目發起人與項目投資人和/或經營者之間訂立的,在約定的特許經營期限和特許經營範圍内,後者取得某一基礎設施項目的特許經營權,雙方按約定承擔有關義務和責任的協議。
2.7項目接受人:是指特許經營權協議終止時接受項目的公司、企業或行政機構、行政部門,也可以是項目發起人。
2.8項目投資人:是指被政府直接授予特許經營權的現實或者潛在的項目投資主體。項目投資人取得特許經營權之後,通常是項目公司的主要股東。
2.9項目公司:是指根據特許經營協議,以項目投資人為主要股東的專門負責建設、經營項目的公司,也可能是項目投資人自身。
2.10運營維護商:是指對項目進行運營和維護的主體,它可以是項目投資人、項目公司或被其聘請的專業運營公司。
2.11專業運營公司:是指受項目投資人、項目公司聘任對項目進行運營和維護的公司、企業等,通常是獨立于項目發起人、項目投資人、項目公司的其他公司、企業等。

 

3條 本指引的業務适用範圍

 

本指引主要适用于律師為下列基礎設施特許經營活動提供的非訴訟法律服務:
3.1煤炭、石油、天然氣、電力、新能源等能源項目;
3.2鐵路、公路、管道、水運、航空以及其他交通運輸業等交通運輸項目;
3.3郵政、電信樞紐、通信、信息網絡等郵電通訊項目;
3.4道路、橋梁、地鐵和輕軌交通、污水排放及處理、垃圾處理、地下管道、公共停車場等城市設施項目;
3.5供水、供電、供氣、供熱等市政公用項目;
3.6其他基礎設施項目。
各地可以實施特許經營的基礎設施項目的具體範圍應執行當地地方性法規或政府規章的規定。
律師代理政府或投資者參與基礎設施特許經營項目立項及主體資格審查、招标程序、訂立特許經營協議、特許經營項目建設、運營、移交或全過程法律服務可參考本操作指引。

 

4條 特許經營方式

 

常見的特許經營方式如下:
4.1在一定期限内,将項目授予項目投資人進行投資、建設并運營,期限屆滿無償或以一定價格移交給項目接受人(即Build-Operate-Transfer;
4.2在一定期限内,将項目移交(有償轉讓)給項目投資人,運營期限屆滿無償移交給項目接受人(即Transfer-Operate-Transfer;
4.3在一定期限内,将項目授予項目投資人進行投資建設并運營,并要求項目投資人于期限屆滿時将項目的全部設施拆除(即Build-Operate-Dismantle);
4.4在一定期限内,委托項目投資人提供公共服務;
4.5不違反法律、法規規定并獲得項目所在地有權審批的政府批準的其他方式。
本操作指引以實踐中常見的特許經營方式——BOT方式編寫,律師從事其他類型的特許經營項目法律服務時,可參考本操作指引。

 

5條 本指引制定依據

 

5.1本指引主要依據《中華人民共和國行政許可法》(以下簡稱《行政許可法》)、《中華人民共和國招标投标法》(以下簡稱《招标投标法》)、《中華人民共和國環境保護法》(以下簡稱《環境保護法》)、《中華人民共和國合同法》(以下簡稱《合同法》)、《中華人民共和國公司法》(以下簡稱《公司法》)、《中華人民共和國建築法》(以下簡稱《建築法》)、《中華人民共和國擔保法》(以下簡稱《擔保法》)、《國務院關于投資體制改革的決定》、《市政公用事業特許經營管理辦法》等相關法律、行政法規和部門規章的規定制定。其中,作為制定本指引依據而采用的相關法律、行政法規和部門規章為截至2009615日公開頒布的相關法律、行政法規和部門規章。鑒于上述法律、法規和部門規章的部分或者全部在将來可能發生廢止、修訂,以及有關新法律、法規和部門規章可能被适用,律師在參考本指引辦理有關律師業務時,應特别關注法律、法規和部門規章的變化。
5.2鑒于尚無專門規範基礎設施特許經營的法律和行政法規,特許經營在各地實踐中的具體操作方式和程序也不盡相同,各地已相繼出台了規範特許經營的地方性法規和規章等。随着基礎設施特許經營實踐的開展,各地還會出台相關規定,律師在承辦具體業務時還應特别注意各地有關地方性法規和規章的規定。
5.3針對不同行業以及不同主體之間開展的特許經營,國家和地方也陸續出台了相關的規範文件。律師在承辦業務時應結合具體項目所屬行業和不同主體調研相關法律适用情況。

 

第一章 項目立項階段法律服務

 

第一節 項目立項

 

對于政府辦理立項的項目,律師應提示或協助委托人對項目立項程序參照本節進行合法性審查。
6條項目前期可行性研究
6.1依據社會經濟發展要求,由發展改革部門會同有關行業行政主管部門對拟實施特許經營的項目組織前期可行性研究。
6.2項目前期可行性研究主要對拟實施項目有關的社會、經濟、環境、規劃等各方面進行詳細論證,為項目投資決策及采用何種方式融資提供依據。
6.3對項目前期可行性研究報告進行審查時,律師應提示委托人注意可行性研究報告除考慮市場、技術、建設生産、環境和收益等因素以外,是否考慮了法律和融資方面的可行性。
7條編撰項目實施方案
7.1特許經營項目确定後,有關行業主管部門應會同發展改革部門拟訂實施方案,并組織規劃、土地、建設、環保、财政、物價等有關部門按照各自職責對特許經營項目實施方案進行審查和論證,并将實施方案報有關政府批準。
7.2項目實施方案一般包括下列内容:
7.2.1項目名稱;
7.2.2項目基本經濟技術指标;
7.2.3選址和其他規劃條件;
7.2.4特許期限;
7.2.5投資回報、提供公共産品或者服務的價格範圍及調價的條件要求和測算方式;
7.2.6經營者應具備的條件及選擇方式;
7.2.7其他政府承諾;
7.2.8保障措施;
7.2.9特許權使用費及其減免;
7.2.10負責實施的單位。
7.3在編撰項目實施方案階段,律師應特别提示委托人:
7.3.1法律制度
1) 目前涉及特許經營的規定隻有行政規章和地方性規定,有些方面的規定還存在空白,部分内容還有相互矛盾之處;
2) 根據《國務院關于投資體制改革的決定》,項目的市場前景、經濟效益、資金來源和産品技術方案等均由企業自主決策、自擔風險。政府承諾可以涉及與特許項目有關的土地使用、項目相關配套基礎設施提供、防止不必要的重複性競争項目建設、必要的補貼,但不承諾商業風險分擔、固定投資回報率及法律、法規禁止的其他事項。政府承諾事項必須在特許經營協議中予以明确。
7.3.2政府相關職權
1) 稅收:通過對于部分稅費項目的減免,使該項目的投資收益率達到投資者可接受的程度;
2) 市場準入:确定投資者的資格,設置或消除投資壁壘;
3) 價格确定與調整:對壟斷行業價格的控制,以及發生重大市場變化時對價格的調整或财政補貼方法,以及監督措施;
4) 産品的質量以及安全建設的監管:特别規定基礎設施項目産品的質量要求及安全标準(上述要求與投資及運營成本密切相關);
5) 環境質量及監管:基礎設施項目對環境影響與該項目能否成功密切相關,同時也涉及項目投資及營運成本;
6) 政府在特許經營協議履行期間保留的權利,如政府單方變更、終止合同的權利等。
7.3.3項目投資人合理盈利預期
律師應提示委托人,項目投資人在項目實施中是否可以獲得合理盈利;如果項目投資人不能獲得合理盈利,項目實施可能失敗。
8條項目的立項審批
律師應提示委托人:
8.1特許經營項目決定實施前應經過立項審查,并應注意項目依法定程序産生項目投資人後,由項目投資人設立的項目公司在申請項目核準時不得因項目發起人的原因而存在實質障礙。
8.2項目的立項審查應由相關的政府部門參與:如規劃、環保、建設、國土資源、物價、商務部門等相關政府部門。
8.3涉及跨行政區域的項目,應會同其他區域的項目主管部門一并上報上級政府審批。
8.4建設項目的規模以及投資方式的審批超過地方政府審批權限的,應上報有審批權限的政府部門批準立項。
9條項目組織籌備
律師應提示項目發起人:
9.1應及時成立一個資格預審、技術和決策委員會,具體負責涉及本項目的資格預審、招投标、特許經營協議談判和簽署,以及對該項目今後的管理、監督、指導、配合等工作。
9.2鑒于項目涉及多個政策及行政管理單位,項目發起人宜盡可能聯合發改部門(項目審批)、物價部門(壟斷行業的定價)、國土資源部門(項目用地及建設)、規劃部門(項目選址和規劃設計)、建設部門(項目建設管理)、财政部門(價格補貼)、稅務部門(稅收優惠)、商務部門(如涉及外商投資)、人民銀行(融資管理)等相關部門的人員共同組成一個資格預審、技術和決策委員會,确保項目能順利進行。某些項目也可能不成立資格預審、技術和決策委員會,而直接由政府相關部門以召開聯席會議方式讨論決策項目有關問題。
9.3鑒于特許經營基礎設施項目實施過程的複雜性和專業性,項目發起人宜聘請相關專業服務機構為其提供相關專業服務,專業服務内容主要包括技術服務、财務服務、法律服務等。

 

第二節 項目發起人的主體資格

 

10條項目發起人、簽約人的主體資格
10.1律師應提示委托人,合格的項目發起人應:
10.1.1為該項目所涉及的基礎設施的行業主管部門;
10.1.2已獲得政府的授權,有權代表政府實施基礎設施特許經營的招标、簽約以及監督管理工作。
10.2律師應特别提示委托人,通常隻有政府授權的該項目行業主管部門可作為項目發起人,但實踐中也出現由政府主導,大型國有企業作為項目發起人的基礎設施特許經營模式,比如政府為提高火電廠脫硫工程質量和設施投運率,鼓勵火電廠在政府有關部門的組織協調下,将國家出台的脫硫電價、與脫硫相關的優惠政策等形成的收益權以合同形式特許給專業脫硫公司,由專業脫硫公司承擔脫硫設施的投資、建設、運行、維護及日常管理,并完成合同規定的脫硫任務。
10.3律師應提示委托人,部分地方政府通過頒布地方行政規章的方式,明确了涉及某類行業特許經營項目的主管部門,若行業主管部門以事業單位名義出現,應審核其是否具備項目發起人資格。同時應提示委托人,明确行業的監管部門與該類行業特許經營建設的主管部門的關系及職權。
11條項目的合法性
核對項目立項通過的審批文件是否合法,是确認該項目招标是否合法的标志,并非地方政府的審批文件均屬于其授權範圍内有權實施的行政行為,律師應特别核對相關批準文件的效力。
律師應提示委托人:
11.1純内資的項目應根據投資規模以及用地規模查明各級政府審批權限,項目在核準前一般應獲得土地、規劃、環保、水土保持、文物、礦藏和軍事等相應級别主管部門的批準文件。
11.2利用外資的項目,還應就資本項目和行業準入獲得外彙管理部門和外經貿主管部門的批複。

 

第二章 項目投資人招投标階段法律服務

 

第一節 為項目發起人提供的法律服務

 

12條招标準備
12.1在招标準備階段,律師應審查是否具備進行項目投資人(在本章中稱投标人)招标的條件,主要審查項目本身的合法性,即項目是否已經按有關程序立項,是否已履行其他必須的審批程序(如項目的實施方案等)。如項目未經核準,應審查項目是否存在獲得核準的實質性障礙。
12.2律師應提示委托人,負責招标項目的主管部門在招标前應取得符合法定審批權限的政府的授權。
12.3資格預審、技術和決策委員會(或政府部門聯席會議)應根據經批準的項目實施方案決定以下招标主要事項:
12.3.1招标工作計劃;
12.3.2招标方式、招标範圍;
12.3.3投标人的資格條件;
12.3.4評标原則;
12.3.5确定資格審查專家和評标專家;
12.3.6其他重要事項。
13條招标信息發布
13.1招标方式可分為公開招标和邀請招标。采取邀請招标方式的,律師應注意審查是否符合法定邀請招标的條件;
13.1.1項目發起人(在本章中稱招标人)采用公開招标方式的,應發布招标公告,并應通過政府指定的報刊、信息網絡或者其他媒介發布;
13.1.2招标人采用邀請招标方式的,應向3個以上具備實施招标項目(實施方式可以是投資、建設和/或運營)能力、資信良好的特定法人或者其他組織(包括聯合體)發出投标邀請書;
13.2招标公告或投标邀請書應載明招标人名稱和地址、招标項目性質、數量、實施地點和時間以及獲取招标文件的辦法等事項。公告期限應滿足《招标投标法》規定的公告期限規定。
14條資格預審(如需)
14.1一般規定
14.1.1在潛在投标人衆多的情況下通常采用資格預審的方式确定潛在合格投标人,律師應提示招标人設立資格預審委員會,專門負責和實施對投标人的資格預審;
14.1.2律師應提示招标人制訂預審程序和評審規則,并準備應提供給潛在投标人所需有關項目基本情況的文件資料。
14.2資格預審文件
14.2.1資格預審文件内容應包括項目名稱、項目概況、投标人的資格條件、資格預審申請文件的内容和裝訂要求、資格評審辦法、确定潛在投标人的數量等。
14.2.2資格預審文件内容應與資格預審公告中的要求相一緻。
14.3資格預審公告
14.3.1資格預審公告應通過政府指定的報刊、信息網絡或者其他媒介發布;
14.3.2資格預審公告中應包括項目名稱、項目概況、資格預審條件和方法、确定潛在投标人的數量、獲取資格預審文件的時間、地點和費用以及遞交資格預審申請書的時間和地點等。
14.4資格預審申請文件的内容要求
律師應提示委托人,資格預審文件要求潛在投标人提供的資格預審申請文件主要包括:
14.4.1公司管理或組織機構;
14.4.2近幾年經獨立會計師審計的年度會計報告及其他财務狀況資料;
14.4.3近幾年的納稅資料;
14.4.4最近幾年作為特許經營項目投資人的經曆、目前承擔的或将要履約的特許經營項目,并對項目的性質、特點、投資規模、特許期等作簡要說明;
14.4.5融資能力及銀行對投标人出具的資信證明;
14.4.6為本項目提供的管理人員能力和未來項目公司的組織結構說明;
14.4.7區别于其他潛在投标人的具有競争力的資料;
14.4.8如果以聯合體為投标人,除聯合體各成員獨立提供各自的資料外,還需提交一份聯合體協議。
14.5資格預審申請書的評審
14.5.1收到投标人遞交的資格預審申請書後,資格預審委員會應按照資格預審文件的要求對申請書進行評審,律師可為該委員會提供法律咨詢,也可應邀作為評委對申請書進行評審;
14.5.2在資格預審過程中,招标人有權要求潛在投标人對資格預審申請書中不明确的内容進行澄清,并可對重要的内容進行核實;
14.5.3律師應提示委托人,資格預審評審的條件主要包括:
1) 潛在投标人的企業法人身份。是否包括外資、私營企業;是否允許多個潛在投标人組成何種類型的聯合體投标;在未來項目公司中的股權比例安排等;
2) 資質和注冊資本。是否具備符合項目投資、建設和運營所需資質;是否滿足相應注冊資本要求;
3) 類似項目的成功經曆。潛在投标人與合作夥伴是否在近幾年中成功承擔或組織、運營過類似項目,且在類似項目全過程中履約情況良好,如具有較好工程質量和項目管理能力等;
4) 财務狀況與經濟實力。潛在投标人是否具有良好的财務狀況,是否具備承擔項目所需的财務與資源的能力;
5) 專業人才和技術力量。投标人能否派出信譽良好、經驗豐富的合格管理和技術人員;項目公司能否建立符合全面履約所要求的公司管理機構和完善的質量保證體系等。
14.6評審報告
14.6.1資格預審結束後,資格預審委員會應撰寫資格預審評審報告,資格預審評審報告應由全體評委簽名;
14.6.2律師應提示委托人,資格預審評審報告應包括:項目概況、資格預審工作情況、提交資格預審申請書的潛在投标人名單、評審的各項原始記錄、潛在投标人未被資格預審合格的原因或理由以及其他相關内容、評審結果。
14.7評審結束,律師應提示委托人:
14.7.1如果資格預審合格的潛在投标人名單須報政府有關部門批準,應在規定時限内報批;
14.7.2對未通過資格預審評審的潛在投标人,應将結果以書面形式告知;
14.7.3對通過資格預審的潛在投标人,除應以書面形式通知其預審結果外,還應告知其應在規定的時限内回複招标人是否參加投标、招标文件的領取要求及投标人須知等涉及投标的要求。
15條編制招标文件
15.1律師應提示委托人,一般特許經營項目的招标文件内容應包括:
15.1.1投标人須知:包括項目概況、特許條件、投标文件的内容與制作要求、評标标準與辦法、招标時間安排、投标保證金、開标時間與地點、履約保證金等;該部分内容應能反映招标活動的公正性,内容規範、詳細、具體,以最大限度地減少招标活動中發生的争議。
15.1.2特許經營協議及其附件,該部分是招标文件的核心内容。
15.1.3項目技術規範要求。
15.2律師應參與審查招标文件,審查時應關注以下方面:
15.2.1招标範圍和條件是否明确;
15.2.2招标、投标、評标程序是否符合國家有關規定;
15.2.3評标辦法、評分标準是否合理,是否含有對部分投标人的歧視性條件;
15.2.4廢标條件是否合理、明确,是否含有排斥部分投标人的條款;
15.2.5合同主要條款是否完整、合理;
15.2.6發出中标通知後的締約過失責任安排。
15.3招标文件中應明确投标文件的内容要求,包括應附的能力證明材料。
15.3.1投标文件包括:
1  投标人的資信,包括技術水平、生産能力和财務狀況等;
2  投标人相應的經曆與業績情況;
3  項目總投資;
4  項目公司股權結構;
5  資金來源;
6  投資回收計劃;
7  項目盈利水平;
8  收費和特許期;
9  建設進度和運營計劃;
10  維修和養護計劃等。
15.3.2證明投标人投資能力的文件一般包括:
1  投标人(項目公司股東間)的投資意向書;
2  與金融機構間的融資意向書;
3  與設計、建築承包商間的項目設計、建設意向書;
4  與設備供應商間的設備供應意向書;
5  與運營商間的項目運營、維修意向書;
6  與保險公司間的保險意向書等。
16條開标
16.1開标會議應按招标文件規定的時間、地點進行。投标人的法定代表人或其授權代表應按時參加開标會議并簽名報到。投标人未派代表參加開标會議的,視為自動放棄出席開标會議的權利,不影響開标會議的進行。
16.2在開标前,應檢查投标文件的密封性。檢驗完成後,對于密封完好并按規定簽署的投标文件,工作人員應予以拆封,取出正本進行宣讀。按招标文件規定提交有效撤回通知和未按招标文件規定密封簽署的投标文件應不予拆封。
16.3招标人或招标代理機構在開标時應宣讀有效投标的投标人名稱、投标報價、投标保證金以及招标人認為必要的其他内容(即唱标)。對于開标主要内容應作完整記載,形成開标記錄,開标記錄由各投标人出席開标會議的代表簽字确認。
17條投标文件的評審
17.1評标委員會由招标人的代表和有關技術、經濟等方面的專家組成,成員為不少于5人的單數,其中技術專家(不包括招标人參與評标的專家)人數應占評标委員會總人數的2/3以上。
評标專家有下列情形之一的,應主動提出回避:
17.1.1為投标人主要負責人的近親屬;
17.1.2與投标人有利益關系,可能影響評标活動公平、公正進行;
17.1.3曾因在招标、評标以及其他與招投标有關的活動中從事違法行為而受過行政處罰或刑事處罰;
17.1.4法律、法規和規章規定不得擔任評标委員的其他情形。
17.2評标工作一般分為初評和詳評兩個階段,經初評,實質上響應招标文件要求的投标文件将進入詳評階段。
初步評審主要檢查投标文件與招标文件有無重大偏差,是否在實質上響應了招标文件的要求,以确定其是否為有效的投标文件。詳細評審可采用最低投标價法或綜合評估法進行,無論采用哪種評标方法,均應事先在招标文件中明确。
17.3律師在審查投标人遞交的投标文件時,應重點審查:
17.3.1投标人是否具有對外投資的能力;
17.3.2投标人是否處于被責令停業,财産被接管、凍結,破産狀态;
17.3.3投标人拟委派的項目公司主要負責人的資曆是否滿足招标公告、資格預審公告或者投标邀請書的要求;
17.3.4投标人是否針對項目的融資與金融機構簽訂融資意向書;
17.3.5投标文件的簽署是否合法、完整;
17.3.6投标人的投标代表是否已取得合法授權;
17.3.7投标有效期和投标保證金是否滿足招标文件要求;
17.3.8投标人對招标文件的特許經營協議是否響應及滿足;
17.3.9其他事項。
17.4評标委員會可以書面方式要求投标人對投标文件中含義不明确、對同類問題表述不一緻或者有明顯文字和計算錯誤的内容作必要的澄清、說明或補正。律師應提示委托人,澄清不能改變投标文件的實質性内容,招标人不能要求投标人重新測算價格,或者提出與招标條件不一緻的要求;投标人也不得要求改變投标文件的承諾,如改變注冊資本金數額、改變出資股東或調整出資比例等。
17.5評标委員會完成評标後,應向招标人提出書面評标報告,評标報告一般包括以下内容:
17.5.1基本情況和數據表;
17.5.2評标委員會成員名單;
17.5.3開标記錄;
17.5.4符合要求的投标一覽表;
17.5.5廢标情況說明(如有);
17.5.6評标标準、評标方法或者評标因素一覽表;
17.5.7經評審的價格或者評分比較一覽表;
17.5.8經評審的投标人排序;
17.5.9推薦的中标候選人名單與簽訂合同前要處理的事宜;
17.5.10澄清、說明、補正事項紀要。
17.6評标報告由評标委員會全體成員簽字。對評标結論持有異議的評标委員會成員可以書面方式闡述其不同意見和理由。評标委員會成員拒絕在評标報告上簽字且不陳述其不同意見和理由的,視為同意評标結論。評标委員會應對此作出書面說明并記錄在案。
18條定标和公示
18.1一般情況下,招标人應确定排名第一的中标候選人為中标人。律師應注意,部分基礎設施項目操作中招标人應向社會公示中标結果,公示時間一般不少于20天。公示期滿,對中标人沒有異議的,經相關政府主管部門批準後,招标人應向中标人發出中标通知書,同時通知未中标人,并與中标人在中标通知書發出之日起30日之内簽訂合同。
18.2排名第一的中标候選人放棄中标、因不可抗力提出不能履行合同,或者招标文件規定應提交履約保證金而在規定的期限内未能提交的,招标人可以确定排名第二的中标候選人為中标人,并應履行相應的公示和批準手續。
19條合同簽訂
19.1招标人應與中标人按照招标文件和中标人的投标文件訂立書面合同。招标人可與中标人進行談判,雙方對拟簽訂的特許經營協議條款取得一緻後簽訂特許經營協議。招标人與中标人簽訂合同後5個工作日内,應向中标人和未中标的投标人退還投标保證金。
19.2律師應對雙方拟簽訂的特許經營協議和有關文件進行審查。律師應注意,在相關協議文件中約定投資人在取得中标通知書後的一定期限内應完成項目公司的設立、提交履約保函以及前期工作的權利交接轉移(若招标人或其他第三方已實施部分前期工作),對上述工作未完成導緻的法律後果作出規定,以杜絕中标人出現在取得投資人資格後無能力設立項目公司,或者向招标人提出條件,拖延設立項目公司等情形。
20條批準生效
律師應注意,部分基礎設施項目操作中特許經營協議須經相關政府主管部門批準後才生效。一般情況下,項目發起人應在特許經營協議簽訂後的一定期限(具體期限應遵照項目行政主管機關的要求)内,将協議報有審批權的上級行政主管機關批準、備案。
21條簽約主體
律師應注意,在項目公司成立後,應建議項目發起人和項目公司按照項目發起人與項目投資人之間事先約定的條款重新簽署特許經營協議。

 

第二節 為投标人提供的法律服務

 

22條準備資格預審申請文件
22.1資格預審申請文件應證明潛在投标人有投資、管理項目的能力,一般情況下其内容包括公司介紹、财務狀況、投融資能力、專業人才和技術力量、類似項目的投資經曆以及其他證明潛在投标人競争力的資料。
22.2律師應提示潛在投标人,必須按照資格預審文件的要求編寫資格預審申請文件,按要求進行包裝并在規定的時間内送達至指定地點。
22.3對通過資格預審的潛在投标人,律師應向其提示:如果決定參加投标,則應按照招标人的要求進行書面回複。
23條制作投标文件
23.1投标人領取招标文件後應仔細研讀,發現招标文件有錯誤、模糊、矛盾或資料不全時,應在投标截止時間(或招标文件約定的時間)前以書面形式要求招标人進行解答或澄清。
23.2投标人應按照招标文件的要求編制投标文件,投标文件應該實質上響應招标文件的要求,并提供真實、充分、完整的資料證明投标人的資信與能力。
投标文件一般包括投标人的資信情況證明、财務狀況、生産技術水平、投資管理能力,項目的投資融資方案、建設進度和運營計劃,項目投資回收和盈利水平測算等。
23.3律師應提示投标人,對于招标文件的實質性要求必須響應,否則投标文件會因不符合要求而被拒絕。此類實質性要求一般包括:
23.3.1注冊資本金的數額及出資時間;
23.3.2投資的建設規模及标準要求;
23.3.3建設期及運營期的期限及要求;
23.3.4項目相關的建設保函、運營與維護保函、移交保函的期限及要求;
23.3.5項目保險的期限及要求。
24條投标文件的簽署與遞交 
24.1投标文件分為正本和副本,具體份數以招标文件規定為準。投标文件正本應有法定代表人或其授權代表(應附授權委托書)簽字并加蓋單位公章,且需每頁小簽。
24.2投标文件應采用紙面形式。如果招标人要求投标人同時提供電子版投标文件,投标人應同時提供。
24.3投标文件必須密封并在投标截止時間前送達招标人指定的投标地點。
25條投标文件的修改與撤回
在提交投标文件後投标截止時間之前,投标人可對其投标文件進行修改或撤銷,投标人須在投标截止時間之前将修改或撤銷投标文件的書面通知密封送達招标人。該通知須有投标人法定代表人或其授權代表簽字。
投标人不得在投标截止之日起至規定的投标文件有效期滿前修改或撤銷投标文件,否則招标人可按規定沒收其投标保證金。
26條評标期間的澄清及補正
在評标期間,投标人應注意随時答複評标委員會的澄清,投标人應按照評标委員會通知的時間、方式、要求等回複澄清。回複澄清時投标人可對要求澄清的有關問題進一步說明或補正,但不得對投标文件作實質性變更。
27條中标後的合同談判
合同談判的目的在于根據招标文件所附特許經營協議主要合同條款,雙方進一步完善修改合同條款。合同談判的内容不能更改招标文件和投标文件的實質性内容,但可以對某些事項進行補充或者細化約定。律師應特别注意以下問題:
27.1法律變更的定義中應包括導緻項目投資人投融資、運營、移交成本增加的法律、法規、部門規章及相關行業強制性規定的補償,如貸款利率提高、運營标準提高等;
27.2将政策變更導緻的項目終止排除适用于項目發起人的不可抗力情形;
27.3明确項目發起人向項目投資人移交的項目土地狀态的移交界面;
27.4項目發起人已建或在建配套工程設施的現狀及其查驗,或者拟建配套工程設施的投資及建設進度安排;
27.5建設期或運營期内項目提前終止涉及的移交補償;
27.6項目發起人延遲支付合同約定的費用涉及的滞納金約定;
27.7其他表述不準确、不全面的合同條款的修改。

 

第三章 特許經營協議内容審查法律服務

 

第一節 特許經營權

 

28條簽訂特許經營權協議的目的
律師應提示委托人,在協議中明确簽約所要實現的具體目的。
29條政府授予特許經營權依據
律師應提示委托人,在協議中明确政府授予特許經營權的依據,即對應的法律、行政法規、規章的授權或者地方性法規的單獨立法。
30條主體審查
30.1政府有關主管部門派出機構、内設機構作為特許經營協議政府方簽約主體的情況。在此情況下,律師應注意審查該内設機構、派出機構授予特許經營權的行為是否有法律、行政法規、規章的授權,隻有在有明确法律授權或其持有政府主管部門的授權委托書面文件的情況下才可被接受。
30.2政府下屬企業、公用企事業單位授予特許經營權的情況與上同,律師在協議審查中應注意其是否有法律、行政法規、規章的授權依據,或其是否持有政府主管部門的授權委托書面文件。

 

第二節 履約擔保

 

31條保證期限
特許經營協議的履行階段包括建設、運營、移交等,其中不确定因素最多、風險最大的階段是建設期,律師應注意,項目發起人往往要求項目投資人針對特許經營協議的建設期提供履約保函,保證期限涵蓋項目的建設期或延至試運營期。
32條保證人
32.1項目投資人向項目發起人提供的履約保函的保證人一般是項目投資人委托的銀行機構或項目發起人認可的公司或者組織。
32.2如有數個保證人針對特許經營協議建設期内項目公司的義務同時提供擔保的,應審查保證人是否約定了保證份額。如未約定保證份額的,則視為保證人承擔連帶責任。
33條保證擔保方式
保證擔保方式可分為:見索即付保函擔保(獨立擔保)和傳統的保證擔保。按照保證人承擔保證責任的方式,傳統的保證擔保又分為一般保證連帶保證
律師應注意,我國司法實踐對于在對外擔保中承認獨立擔保的效力,但在對内擔保中對獨立擔保尚無明确規定。但見索即付保函因具有方便、高效、降低保函索賠成本等特點,而更易于被項目發起人接受。
34條保函内容
律師在審查履約保函時,應注意根據保證擔保方式的不同,保函可以分為兩類。
34.1傳統的保函和見索即付保函。傳統的保函應包括以下條款:
34.1.1保證的範圍及保證金額;
34.1.2保證的方式及保證期間;
34.1.3承擔保證責任的形式;
34.1.4代償的安排;
34.1.5保證責任的解除;
34.1.6免責條款;
34.1.7争議的解決;
34.1.8保函的生效。
律師應注意,若采用連帶保證責任方式的保函,應在代償的安排中明确約定,保證人要求項目發起人提供的有關文件,該文件應能足以證明被保證人違約,以免保證人因缺乏足夠依據而無法判斷被保證人是否違約,從而無法确定其是否應承擔保證責任。律師應注意,保證人承擔連帶保證責任的,在法律上其擁有被保證人所有的抗辯權,但保證人在保函中明确放棄某種抗辯權的除外。
34.2見索即付保函應包括以下條款:
34.2.1保證金額;
34.2.2擔保基礎合同項下主債務義務和責任;
34.2.3見索即付條款;
34.2.4保證期限。

 

第三節 融資

 

35條融資
律師應重點審查項目融資完成的條件是否得到滿足,具體包括:融資文件的正式生效、公司獲得融資資金的所有先決條件是否得到滿足、貸款人是否據此發放貸款等。律師應參照本節以下列出的項目融資文件,核查融資完成的條件是否滿足。
36條融資文件
在特許經營權協議簽訂時或簽訂後,律師應檢查項目融資文件,并檢查貸款人發放貸款的條件是否已滿足。融資文件應包括以下部分:
36.1基本貸款協議;
36.2擔保文件;
36.3采用銀團貸款的貸款人間協議(如有);
36.4貸款人與借款人簽署的其他融資文件。
37條基本貸款協議
律師應審核基本貸款協議的完備性,一般包括以下條款:
37.1融資金額和目的;
37.2利率和還本付息計劃;
37.3付給安排行、代理行和貸款人的傭金和費用(如有);
37.4貸款前提條件——政府對項目的批準(核準)文件(包括地方政府支持函)、董事會決議、項目合同、可行性研究報告、項目投資人财務報表和法律意見書;
37.5對借款人的賬戶監管措施;
37.6陳述和保證——關于借款人的合法存續情況和還款能力,有關文件的授權簽署,所有項目文件的真實性、準确性;
37.7借款人實施項目的責任——遵守法律、法規和國家标準的規定,按照項目核準(批準)文件要求進行建設和運營;
37.8限制性條款——借款用途限制,對項目投資人變更的限制,對分紅和資産處理的限制;
37.9違約事件:監督、檢查違約行為的權力;對項目的接管;加速還款;實現擔保權;
37.10貸款人的項目核查權力:項目裡程碑進度,試運行,竣工驗收或拒收;
37.11借款人的信息披露義務:按階段提交項目投資及實施情況報告;
37.12貸款人對保險合同履行情況的監管。
38條擔保文件
項目融資中的貸款人有時需要項目公司針對其貸款提供擔保,并将其作為發放貸款的先決條件,律師應針對以下擔保文件進行審核:
38.1對土地、建築物和其他固定資産設定抵押;
38.2對動産、應收賬款(包括項目收費權)及賬戶權益設定質押;
38.3項目文件規定的權益的轉讓,如建設合同、承包商和供貨商的履約保函、項目保險、被許可的權益;
38.4銷售合同、照付不議合同、使用和收費合同;
38.5采購合同的轉讓,包括能源、設備和原材料的采購合同;
38.6項目投資人擁有的項目公司股權的質押;
38.7有關擔保的通知、同意、承認、背書、存檔和登記。

 

第四節 土地使用權

 

39條項目土地使用權取得
39.1項目發起人應以合法方式向項目投資人提供項目用地的土地使用權,确保項目公司在特許經營期内為項目用地的權利人并獨占性地使用土地。
39.2項目土地使用權的來源分為出讓和劃撥兩種方式。律師應提示委托人,城市基礎設施用地、公益事業用地、國家重點扶持的能源、交通、水利等基礎設施用地,目前多以劃撥方式取得,但根據《國務院關于深化改革嚴格土地管理的決定》(國發[200428)的規定,經營性基礎設施用地正逐步實行有償使用。
39.3如果項目發起人以出讓方式向項目投資人提供土地使用權的,律師應提示委托人應采用招标、拍賣或挂牌的方式取得項目土地使用權。
40條項目土地用途
律師應提示委托人,對于以劃撥方式取得的土地使用權隻能用于項目建設和運營,而不能從事其他與項目無關的任何經營性活動,否則将面臨被收回該部分土地的劃撥使用權的法律風險;對于以出讓方式取得的土地使用權,應明确如無政府事先書面同意,亦不得變更該土地用途,該土地使用權的轉讓、出租和抵押亦應依法進行。
41條項目土地使用權抵押
41.1如項目用地系以劃撥方式取得,以項目用地進行抵押融資牽涉劃撥用地抵押問題,律師應提示項目投資人,劃撥用地使用權一般不得用于抵押。
41.2如政府允許以劃撥土地使用權進行抵押時,律師應提示項目投資人,在進行劃撥土地使用權抵押登記前,應評估土地價值,抵押權人行使抵押權時應補繳土地出讓金。

 

第五節 項目建設

 

42條招标方式
協議中應規定項目公司按照法律、法規規定以招标方式采購設計、施工、監理、設備和服務等。
43條技術标準
協議中應明确項目工程建設所需滿足的技術标準和規範,并約定技術變更程序和未滿足标準時的補救和懲罰措施。
44條工期
協議中應明确重大裡程碑計劃和項目完工日期,并約定何種情形下可以延長工期以及工期延誤時的補救和懲罰措施。
45條質量
協議中應明确項目所應滿足的質量标準,并要求項目公司建立完善的質量管控體系,落實項目質量責任人。
46條安全和文明施工
協議中應明确工程建設過程的安全和文明施工管理制度,并落實項目安全責任人。
47條項目建設具體法律服務的操作指引參見中華全國律師協會制定的《律師辦理建設工程法律業務操作指引》。

 

第六節 項目設施運營與維護

 

48條運營維護主體
對項目的具體運營與維護主體可以是:
48.1項目公司本身;
48.2項目公司的股東(即項目投資人);
48.3在項目公司及其股東沒有運營與維護經驗或沒有能力的情況下,運營與維護工作也可通過簽訂運營維護合同分包給獨立的運營維護商。此時,律師應注意明确運營維護商的資質要求。
49條運營維護商提供服務的範圍和責任
49.1運營維護商提供項目服務的範圍
律師應注意審查如下内容:
49.1.1項目發起人為運營維護商指定的提供運營服務的區域範圍;
49.1.2在特許經營期内,項目設施的運營維護商是否應隻對項目發起人或其指定範圍的用戶提供服務;
49.1.3在緊急情況下,為滿足公衆利益之需求,是否要求運營維護商提供應急服務或履行其他社會公益性義務等。
49.2運營維護義務
律師應注意審查如下内容:
49.2.1運營期内費用(包括稅費)和風險的分擔;
49.2.2運營項目設施應達到的技術标準、環境标準、安全标準和産品(如有)标準等是否明确;
49.2.3運營期内,項目發起人的監督檢查措施是否落實。
49.3項目公司與用戶間關系的處理
律師應注意在項目特許經營協議中,明确用戶就項目設施服務提出投訴的受理方和處理程序。
50條項目發起人監督
50.1律師應注意在項目特許經營協議中,明确項目發起人對于項目設施運營和維護工作進行管理、檢查和監督的權限、程序、措施和懲處手段。
50.2項目特許經營協議中應明确是否允許項目發起人及其代表在不影響正常作業情況下進入項目設施以監察設施的運營和維護的權利和條件。
50.3律師可以提示,特許經營協議可設定主動提交定期報告(包括但不限于運營報告、财務報告、環境監測報告等)的制度,以對應于接受項目發起人監督的被動方式。
51條項目公司的權利
51.1項目公司有權按照法律、法規的規定要求項目發起人協助向政府申請稅收優惠。
51.2項目公司有權要求項目發起人按照規定對其提供公共服務進行補貼。
51.3項目公司承擔政府公益性指令任務造成經濟損失的,政府應承擔相應的補償責任。
51.4在重要的法律變更的情況下,項目公司可向項目發起人要求獲得合理補償。
51.5項目公司有權要求項目發起人根據協議約定的界面建設和維護運營特許經營項目所需的配套基礎設施。
51.6在特許經營期内,項目公司有權要求項目發起人在項目所在的同一地區内不再批準新建同類項目與其競争。
51.7項目發起人對項目公司的經營計劃實施情況、産品和服務的質量以及安全生産情況進行監督時,其監督檢查工作不得妨礙項目公司的正常生産經營活動。

 

第七節 項目發起人購買服務

 

本節适用于由項目發起人購買服務的情形。
52條項目發起人購買服務的費用
52.1特許經營協議中應對項目發起人購買服務的費用詳細約定,包括不同情形下購買的費用标準。
52.2項目投資人可以根據能源、原材料、人員工資的變動以及政策、法規的變更影響等因素,要求調整項目發起人購買服務的費用标準。
52.3費用标準的調整方式應明确約定在特許經營協議中,可以在費用标準調整前要求項目投資人提供調整的計算依據,如勞動力的工資、原料費、電價、物價指數等的變化及相應的增加,作為項目發起人應履行必要的審核、審批程序并及時給予答複。
52.4在特許經營協議中應明确費用标準調整的實施程序,如在某個影響價格的指标變動後多少日内提出調價申請。
52.5在特許經營協議中應明确費用的支付方式、支付條件(含滿足支付條件的證明文件)。
52.6如項目投資人為外商,律師應提示項目投資人,注意因彙率變化可能引起的兌換損失和收益,并在特許經營協議中明确由哪一方承擔彙率風險。
53條項目發起人購買服務的保證
53.1如果項目投資人将其服務出售給項目發起人或政府所屬的公用事業單位,項目發起人應促使該公用事業單位與項目投資人簽訂長期的購買服務協議。該協議及特許經營協議中應約定公用事業單位購買服務的數量、質量和價格等,如果公用事業單位未能按原定數量、質量或價格購買服務,項目發起人應給予項目投資人相應的補償。
53.2如果項目投資人直接将其服務出售給社會公衆或企業時,應以項目設計的消費量或需求量為标準,如果公衆或企業對所提供服務的需要低于項目設計的最低限度時,項目發起人應給予相應的補償,如高速公路項目和污水處理項目。
54條違約責任
54.1律師應提示項目投資人,如果項目發起人或承諾購買服務的公共事業單位未能按約定購買服務,或者項目發起人在公衆或企業對所提供服務的需要量低于項目設計的最低限度時并且未能按約提供補償,項目發起人應承擔違約責任。
54.2律師應提示項目發起人,如果項目投資人提供的服務不符合特許經營協議約定的标準,可以要求項目投資人向項目發起人支付違約金。

 

第八節 項目設施移交

 

55條項目設施移交的情形
項目設施的移交通常在以下幾種情形下發生:
55.1不可抗力導緻提前終止合同;
55.2項目發起人依據特許經營協議提前終止合同;
55.3項目投資人依據特許經營協議提前終止合同;
55.4特許經營協議期滿。
本節僅述及特許經營協議期滿時的移交,特許經營協議提前終止時的移交可參照本節内容。
56條移交委員會
律師應注意在協議中約定,項目設施移交時移交委員會的設置安排。移交委員會應該有項目投資人代表和項目接受人(發起人)代表共同組成(建議附有詳細的移交代表名單)。
57條移交範圍
57.1律師應提示委托人在協議中約定,項目設施的移交範圍既應該包括土地使用權、廠房、設備設施、備品備件和原材料等硬件,還應該包括知識産權、技術訣竅、合同、資料、圖紙、檔案等軟件;并應明确移交範圍内各硬件和軟件的具體數目和移交時間、進度安排等。
 57.2律師應特别提示項目發起人在協議中約定,在項目設施移交時,項目投資人有義務解除和清償任何種類和性質的債務、留置權、動産抵押或質押、不動産抵押等擔保物權。
 57.3律師應提示委托人在協議中約定,在移交上述資料、檔案時,應特别注意移交設計圖紙、運營手冊、運營記錄以及與項目運營緊密相關的其他技術資料,以使項目接受人盡快接手項目設施的運營。
58條項目公司員工的轉聘和項目接受人的員工培訓
律師應注意在協議中明确,在項目移交時如何留任項目接受人所需的項目公司原有員工,以及如何安排項目公司或者其指定的運營維護商為其培養合格的運營維護人員。
59條移交驗收(标準、程序、證書)
59.1律師應提示委托人(尤其是項目接受人),應約定:在移交日之前的一定期限内,項目投資人有義務根據運行規程和設備維護規程,對項目設施進行一次恢複性大修和性能測試。
59.2律師應提示委托人在協議中約定,對于項目設施的移交,應辦理移交驗收。
59.3律師應提示委托人在協議中約定,對于移交過程中發現的瑕疵等問題,項目投資人應進行限時整改或補救。
59.4律師應提示委托人(尤其是項目投資人)在協議中約定,移交驗收辦理完畢,項目接受人有義務為項目投資人出具《移交驗收證書》,以證明項目接受人對接收的項目設施已經驗收并交接完畢。
60條備品備件
律師應提示委托人(尤其是項目接受人)在協議中約定,項目投資人應向項目接受人提供自移交日後一定期間項目正常運營所需要的備品備件,并提供該等備品備件的供應商清單。
61條保證期(移交後的質量保證義務)
61.1律師應提示委托人(尤其是項目接受人)在協議中約定,在項目移交後的合理期間内,項目投資人對項目設施應承擔質量保修責任,一旦出現缺陷或損壞(不可抗力、項目發起人責任和第三人責任除外),項目投資人應免費進行維修。
61.2對于上述質量保修責任,律師應提示委托人(尤其是項目接受人)在協議中約定,項目投資人應開具維護保函。
62條承包商保證的轉讓
律師應提示委托人在協議中約定,在項目設施移交時,項目投資人(項目公司)應将所有承包商和供應商尚未期滿的擔保(包括保證)和所有保險單轉讓給項目接受人。
63條移交效力
律師應提示委托人在協議中約定,自移交日起,除質量保修義務外,項目投資人在特許經營協議項下的權利和義務即告終止,項目接受人應接管項目設施的運營,以及因特許經營協議而産生的于特許經營協議終止後仍有效的任何其他權利和義務。
64條維護保函的解除
律師應提示委托人在協議中約定,在質量保修期到期後的合理期限内,項目接受人應解除所有屆時尚未兌取的維護保函餘額。
65條風險轉移
律師應提示委托人注意在協議中約定,項目投資人應承擔移交日前項目的全部或部分損失或損壞的風險,而從移交日起,項目的風險應由項目接受人承擔。
66條部分合同權利義務轉讓
律師應提示委托人在協議中約定,項目設施移交後,部分尚未履行完畢的合同(如設備、備品備件的采購合同、維護合同等)之權利義務,應由項目接受人繼續履行;除非項目接受人要求項目投資人取消其簽訂的、于移交日後仍有效地運營維護合同、設備采購合同、供貨合同和所有其他合同,并要求項目投資人承擔為此所發生的費用。
律師應提示作為委托人的項目投資人,項目投資人(項目公司)應保障其為項目建設和運營所獲得的各項技術、授權、許可或其他知識産權等在項目移交時不存在轉讓障礙。

 

第九節 特許經營協議終止、變更和轉讓

 

67條終止
特許經營協議的終止主要包括以下情形:特許經營協議因期限屆滿而終止,因不可抗力事實的發生而提前終止,項目投資人依據特許經營協議約定而提前終止,以及項目發起人依據特許經營協議約定、政策法律變化以及公共利益的需要等原因而提前終止。本條僅讨論特許經營協議提前終止情形,特許經營協議因期限屆滿而正常終止的情形可參照本條适用。
67.1項目發起人的終止
基于項目發起人原因的終止包括下列情形:
67.1.1基于公共秩序維護和公共利益保障的需要;
67.1.2發生不可抗力事實;
67.1.3特許經營協議約定的項目投資人違約情形;
67.1.4政策變化提前終止特許經營協議。
項目發起人有權根據上述情況對項目實施臨時接管,以保證項目進行或運營的穩定性、連續性。
律師應提示項目發起人:上述事實的發生,應構成對特許經營協議的繼續正常履行不能、重大或實質性違反協議,或者公共利益保護的必要,終止特許經營協議應遵循法律規定或協議約定,避免因違法終止特許經營協議而給項目投資人造成不必要的損失。
律師應提示項目投資人,其應在後續的重大建築施工合同(特别是EPC總承包合同,如有)中設置業主方便終止條款,以應對項目發起人基于上述原因可能提出的特許經營協議提前終止的情形。
67.2項目投資人的終止
一般情況下,項目投資人隻有當發生以下情形時,才能提前終止特許經營協議:
67.2.1不可抗力事實緻使特許經營協議無法正常繼續履行;
67.2.2項目發起人不履行特許經營協議約定的主要義務且該不履行不可糾正或雖可糾正但在合理期間内未予糾正時,方可提前通知項目發起人終止特許經營協議。
67.3終止意向通知和終止通知
67.3.1律師應提示委托人,當出現協議約定的提前終止情形、不可抗力事實以及其他可能導緻特許經營協議提前終止的情形時,應:
1) 及時向對方當事人發出終止意向書,并在終止意向書中詳細闡明拟終止特許經營權協議的具體事由以及合理的協商期;
2) 同時書面通知相關當事人(如貸款人、保險商和運營維護商等)。
67.3.2律師應提示委托人:
1) 當終止意向書約定的協商期滿,雙方未另行協商達成一緻或終止意向書所述事實未得到補救時,方可向對方發出終止通知;
2) 終止通知一經發出,特許經營協議即行終止。
此外,律師還應提示委托人明确項目移交日期,并将終止通知送達特許經營關系中的相關當事人,以避免造成相關當事人的不必要損失。
67.4終止的一般後果
特許經營協議提前終止後,特許經營協議項下的權利義務即告終止,項目投資人在項目下的相關權益應轉歸項目發起人所有。律師應提示作為委托人的項目投資人,在依據項目發起人規定或協議及其他協議的約定移交項目前,應繼續履行其職責,維持項目的正常運營;同時,律師應提示委托人,特許經營協議的終止,不影響特許經營協議中争議解決條款以及其他在協議終止後仍然有效的條款的效力。
67.5終止後的補償
特許經營協議終止後,項目發起人收回項目設施并給予項目投資人一定的補償,具體補償數額依特許經營協議約定,并視不同的終止原因加以确定。
67.5.1當特許經營協議因不可抗力事實發生而終止時,律師應提示項目發起人,應從給予項目投資人的相應補償金額中,扣除項目投資人因不可抗力事實而獲得的保險賠款,以及因項目投資人投保不足而導緻的獲賠差額部分(如有)。
67.5.2當特許經營協議因政策、法律變化或公共利益維護需要而提前終止時,律師應提示項目投資人,項目發起人給予項目投資人的補償中應包括項目投資人資金投入的未回收部分(即合理預期收益),以及項目投資人随同項目設施向項目發起人移交的項目設施運營維護所需動産的合理評估值。
67.5.3當特許經營協議因項目發起人原因而提前終止時,律師應提示項目發起人,給予項目投資人以充分的補償,同時應考慮因項目發起人違約給項目投資人帶來的再投資風險。
67.5.4當特許經營協議因項目投資人原因而提前終止時,律師應提示項目發起人,可依據特許經營協議要求項目投資人承擔相應的違約責任。
67.6終止後的移交
特許經營協議提前終止情形下,雙方應區分項目發起人或項目投資人違約、項目發起人行為,以及不可抗力等不同情況協商解決項目的移交問題。
項目的移交包括項目設施所有權及相關權益的移交,還包括無形權益和技術(包括資料)、相關債權債務(如終止日前有效簽署并于移交日前正常履行的設備采購、維護協議等)等的移交。
律師應提示項目發起人,特許經營協議終止後、移交之前應對項目投資人進行檢查監督,确保項目上不存在任何應由項目投資人承擔的債務、抵押、質押、留置和其他擔保物權,以及項目建設、運營和維護的所産生的、由項目投資人引起的任何性質的請求權。
68條項目發起人變更
68.1律師應明确提示項目投資人,除特許經營協議已明确規定外,項目發起人在轉讓其在本協議項下的全部或任何部分權利或義務時,應經項目投資人的事先書面同意。
68.2在一定情況下,如項目發起人因政府組織機構調整等原因需要變更時,律師應明确提示委托人(尤其是項目投資人),應對調整後的項目發起人或其他單位在财務能力、承擔責任的能力等方面作資格要求,或者要求項目發起人提供其他擔保,以更好地保護項目投資人利益。
69條項目投資人權利義務轉讓
69.1律師應明确提示委托人(尤其是項目發起人),項目投資人要轉讓其在本協議項下的權利或義務的,須經項目發起人的事先書面同意。
69.2律師應提示委托人(尤其是項目發起人),未經項目發起人書面同意,項目投資人不得轉讓其用于項目的土地使用權、項目設施或任何其他重要财産。
69.3出于項目建設融資的需要,律師應提示委托人,項目投資人在經項目發起人事先書面同意後,方可在土地使用權、項目設施上為貸款人的利益設定抵押。
為保證項目的順利運營,律師應特别提示,抵押時不能分割抵押或部分抵押,并且抵押權人在行使抵押權時,不能移動、拆除、關閉項目設施或其任何部分,也不能影響項目的正常運營。
69.4律師還應特别提示項目發起人,在項目公司償還建設期貸款後,項目投資人不得将土地使用權、項目設施或其他重要資産用于抵押或擔保,以保證項目的運營安全。
69.5律師應明确提示委托人(尤其是項目發起人),在一定期限内,未經項目發起人的事先書面同意,項目投資人不能轉讓項目公司的股權,以保證項目的正常運營。
69.6項目公司的股權發生轉讓時,為保護委托人(尤其是項目發起人)的利益,律師應提示委托人,受讓股東财務狀況應相當或優于項目公司股東在生效日期時的狀況,并要求受讓股東出具書面聲明,表明其已完全理解特許經營協議全部條款規定的内容,且轉讓後的控股股東應具備運營類似項目的經驗。

 

第四章 特許經營項目投資建設階段法律服務

 

第一節 為項目公司提供的法律服務

 

70條項目公司的設立
采用新設項目公司模式進行項目建設運營時,項目投資人在簽署特許經營協議後,首先應成立項目公司,以作為特許經營協議的實際履行主體。國家對不同類型項目的注冊資本占總投資的比例有所規定,項目公司的注冊資本應滿足此類要求。
71條建設工程招标
71.1此處的建設工程招标主要是指項目公司為完成特許經營項目的設計、土建、安裝等建設工程而進行的招投标活動。
71.2律師應提示項目公司,必須按照國家及地方有關招标投标的管理規定,采用公開或邀請招标的方式選擇設計、土建、安裝等單位。
71.3律師應提示項目公司,如在特許權項目投标階段,在相關的投标文件中已經明确有關設計、施工單位的,在建設階段可不再進行招标,但需事先取得項目發起人的同意。
72條設備及服務采購招标
72.1采購方式包括直接采購、詢價采購和招标采購等;
72.2直接采購、詢價采購比較簡單,一般适用于采購數量較少、采購金額較低以及比較次要的采購項目;
72.3招标采購一般适用于采購量大、采購金額較高或法律、法規規定必須招标采購的采購項目,具體可參見《招标投标法》及《工程建設項目招标範圍和規模标準規定》(國家計委第3号令);
72.4如果在特許經營項目中使用了世行、亞行等國際金融組織的貸款,項目公司在采購時還應遵循相關國際金融組織的采購規則。
73條項目公司的建設責任
73.1項目公司必須嚴格按照特許經營協議中确定的工程建設規模、技術标準組織施工,确保工程建設質量符合國家和地方的技術标準和規範;
73.2項目公司應采取必要的措施,保證按照特許經營協議規定的施工進度計劃和完工日期完成特許經營項目的建設;
73.3項目公司應按照經項目發起人批準的項目初步設計完成施工設計并進行施工。項目投資人更改初步設計的,應經項目發起人同意;
73.4項目公司應全面負責工程建設過程的安全和文明施工管理,避免發生安全生産事故。
74條工程竣工驗收
74.1項目公司在收到建設工程竣工報告後,應組織施工單位、設計單位、工程監理單位、政府質量監督部門、項目發起人等進行竣工驗收;
74.2建設工程經驗收合格後,方可交付使用。

 

第二節 為項目發起人提供的法律服務

 

75條項目發起人對項目公司的監督
項目發起人可根據特許經營協議的規定對項目公司進行監督,這些監督措施一般包括:
75.1要求項目公司必須設立在特許經營項目所在地;
75.2項目投資人應在項目公司占全部股份或至少處于控股地位;
75.3未經項目發起人同意,項目公司不得進行股東變更;
75.4未經項目發起人同意,項目公司不得擅自處分自身資産,包括但不限于抵押、質押、轉讓、出租、出借等;
75.5未經項目發起人同意,項目公司不得提前終止經營期限等。 
76條招标監督
項目發起人的招标監督主要表現為參與招标工作,審核相關招标文件,檢查項目投資人所招标的投标人及其提供的設備、服務等是否滿足特許經營協議的要求,包括資質等級、資信能力和品牌等。
77條工程建設監督
項目發起人對工程建設的監督一般包括:
77.1參與工程各階段設計文件的審查;
77.2參與工程重大施工技術方案的會審;
77.3參與單位工程及項目的交、竣工驗收;
77.4參與工程安全、質量事故的調查、處理和監督整改;
77.5審定重大設計變更;
77.6監督工程建設的安全與質量,檢查施工現場及相關技術資料的規範性;
77.7監督工程建設進度,審定重大進度計劃的調整;
77.8要求項目投資人和項目公司提供項目安全和環境保護管理體系,并明确所有項目參與方的安全和環境保護責任人;
77.9監督對本工程建設有重大影響的其他事項。
78條完工驗收
78.1完工驗收是指項目發起人按照特許經營協議的要求,對已完成竣工驗收的特許經營項目進行的驗收。驗收合格的,項目發起人向項目公司頒發完工證書。律師應提示項目發起人在頒發完工證書前,就存在的瑕疵、必要的補救以及性能指标考核、罰款等形成書面文件。
78.2一般情況下,完工證書的頒發,标志着項目建設期結束,項目正式進入商業運營期。

 

第五章 特許經營項目運營階段法律服務

 

第一節 為項目公司提供的法律服務

 

79條項目公司的一般職責
79.1按照特許經營協議的約定提供相應服務;
79.2對特許經營項目設施、設備負有維護、維修義務;
79.3遵守法律、法規、行業标準。
80條運營管理方式
80.1項目公司自行負責運營管理;
80.2項目公司的股東負責運營管理;
80.3項目公司委托專業運營公司代為運營管理。如果運營公司沒有履行運營義務,導緻項目公司在特許經營協議項下違約的,由項目公司承擔違約責任。運營公司僅依據委托運營合同向項目公司承擔違約責任。
應委托人要求,律師可根據特許經營協議和項目公司的實際情況,就運營管理方式提出合法、合理的建議。

 

第二節 為項目發起人提供的法律服務

 

81條日常運營監督
81.1項目發起人的監督體現在兩方面:一是項目發起人作為行業主管部門依據職權對項目公司的監督;二是項目發起人作為特許經營協議的一方依據協議對項目公司的監督。
81.2作為特許經營協議的一方依據協議對項目公司的監督主要表現在以下幾方面:
81.2.1項目發起人對于産品計量的監督;
81.2.2項目發起人對于維護、大修計劃的監督,包括但不限于要求項目公司提供一定金額的維護保函;
81.2.3項目發起人對于項目公司暫停、緊急停止提供服務的監督;
81.2.4項目發起人對于項目公司的經營計劃實施情況、産品和服務的質量以及安全生産情況進行監督;
81.2.5項目發起人對于項目公司違反運營職責行為的違約規定。 
81.3項目發起人還應履行以下職責:
81.3.1協助相關部門核算和監控企業成本,提出價格調整意見;
81.3.2受理公衆對獲得特許經營權的企業的投訴;
81.3.3向政府提交年度特許經營監督檢查報告;
81.3.4在危及或者可能危及公共利益、公共安全等緊急情況下,臨時接管特許經營項目;
81.3.5協議約定的其他責任。
82條運營管理方式
82.1律師應提示項目發起人,運營管理方式應事先在特許經營協議中明确約定。
82.2如果項目公司委托專業營運公司營運管理,則應經項目發起人事先書面同意,并将委托運營管理合同報項目發起人批準或備案;同時,項目發起人應對專業運營公司的資質、規模、技術能力等各方面進行審查。
83條中期評估
在部分特許經營項目操作中,律師應提示項目發起人,在項目運營的過程中,應組織專家對項目運營情況進行中期評估。評估周期一般不得低于2年,特殊情況下可以實施年度評估。
84條臨時接管應急預案
律師應提示項目發起人,依法建立特許經營項目在緊急情況下的臨時接管應急預案。
85條公衆參與
項目發起人應建立公衆參與接待機制,接受公衆對特許經營項目運營的建議和意見。

 

第六章 項目移交階段法律服務

 

第一節 項目移交委員會

 

86條項目移交委員會的組建
律師應依照特許經營協議的約定,或者根據執業經驗向委托人建議在項目移交開始前的适當時間,由各方組建項目移交委員會或者類似聯合工作機構。
87條項目移交委員會的職責
87.1項目移交委員會的職責一般包括:
87.1.1确定最後恢複性大修的程序、方法和具體要求;
87.1.2确定性能測試的程序、方法和具體要求;
87.1.3确定設施移交的程序、方法和具體要求;
87.1.4确定設施、設備、物品、文件、技術、知識産權、人員移交的詳細清單;
87.1.5參加項目移交的全部過程;
87.1.6有關當事人約定的賦予項目移交委員會的其他職責。
87.2律師可以對項目移交委員會履行職責的程序、方法提供意見和建議。

 

第二節 項目移交條件審查

 

88條項目移交的一般前提條件
律師應整理并核對特許經營協議規定的項目移交各項前提條件,提示委托人根據特許經營協議核對項目移交的前提條件是否具備。項目移交的前提條件一般包括:
88.1項目設施的最後恢複性大修已經完成;
88.2項目設施的性能測試已經完成并符合規定的測試标準;
88.3項目主要設施的已使用年限不高于事先約定的年限;
88.4備品備件和其他易損易耗物品的儲備數量、質量滿足屆時的相關技術規範要求和事先約定;
88.5所有建築物、構築物無結構損壞和可能影響項目後續正常運行的其他缺陷;
88.6所有項目設施、設備滿足安全生産要求,所有設備工況良好,滿足性能和工藝要求;
88.7項目投資人或者項目公司(移交人)已經向項目接受人提交了缺陷責任期維護保函;
88.8項目接受人的相關人員已經移交人培訓合格,能夠勝任項目移交後的項目設施運營和維護工作;
88.9當事人各方約定的其他前置性條件已經滿足。
89條項目移交條件未全部滿足時的變通方案審查
89.1律師應查明項目移交條件不能全部滿足的原因,是否屬于違約或者由于不可抗力等因素造成,并根據原因确定能否追究責任方的責任。
89.2在項目移交條件不能全部滿足的情形下,對于當事人提出的變通方案,律師應至少從以下方面協助委托人審查其可行性:
89.2.1變通方案的實施應能确保項目設施在移交日後至保證期屆滿的期間不間斷地、安全地滿足性能和工藝要求正常運營;
89.2.2在滿足前述第89.2.1款的前提下,變通方案的實施是否将導緻移交日後項目設施運營成本或者其他财務風險的增加;
89.2.3在滿足前述第89.2.1款的前提下,變通方案的實施是否将導緻移交日後項目設施運營技術風險的增加;
89.2.4在滿足前述第89.2.1款的前提下,變通方案的實施是否将導緻項目運營的民事法律風險(如對于某些合同的違約或者不能适當履行的風險、對他人可能的侵權風險、被他人侵權的風險、法律變更的風險)增大;
89.2.5在滿足前述第89.2.1款的前提下,變通方案的實施是否将導緻項目運營的行政法律責任風險(如對于某些行政法律、規章不能完全遵守的風險)增大;
89.2.6在滿足前述第89.2.1款的前提下,變通方案的實施是否将導緻項目運營的其他法律責任風險增大。
89.3變通方案屬于對特許經營協議的補充或者變更約定,律師應審查審批變通方案是否屬于項目接受人的權限範疇,是否已經取得政府的合法授權。

 

第三節 項目移交内容

 

90條移交範圍
90.1律師應協助委托人審查下列項目移交範圍的确定依據:
90.1.1項目特許經營權協議;
90.1.2服務協議(如有)
90.1.3移交委員會确定的移交清單;
90.1.4涉及項目移交範圍的其他協議。
90.2律師應協助委托人審查上述項目移交範圍的确定依據之間是否存在矛盾。如果存在矛盾,應協助委托人判斷合理、合法的文件解釋順序。
90.3律師如參與協助委托人确定移交清單或者具體移交内容,則至少應對如下方面予以考慮:
90.3.1拟确定的移交清單或者具體移交内容是否超出了既有的約定;
90.3.2拟确定的移交清單或者具體移交内容中超出既有約定的新增移交項目是否為移交後的項目正常運營所必需;
90.3.3拟确定的移交清單或者具體移交内容中超出既有約定的新增移交項目是否可能明顯增加委托人的費用開支和風險責任;準備這些移交事項的時間;技術責任;法律責任;其他風險。
91條最後恢複性大修
91.1律師應提示委托人查驗最後恢複性大修是否已經按照合同約定完成。
91.2律師應提示委托人在完成最後恢複性大修後,項目接受人與移交人應共同在場進行項目設施性能測試,查驗所得性能數據是否符合技術規範的要求。
91.3在最後恢複性大修未能按照合同約定完成或在性能測試不能完全符合約定的情形下,在移交程序正式開始之前,雙方應按照合同約定确定對于最後恢複性大修未完成的變通處理辦法。在合同未約定或者約定不明的情況下,雙方應按照确保項目移交後能夠在合理的項目設施的剩餘工作壽命時間内正常運營的原則協商變通處理辦法并達成一緻,否則項目移交将無法順利進行。
92條備品備件
92.1律師應提示委托人查驗備品備件是否按合同約定備齊且符合技術标準。
92.2在備品備件儲備不符合要求時,律師應提示委托人按照合同約定處理。在合同未約定或者約定不明的情況下,雙方應按照确保項目移交後能夠在約定的後續工作時間内正常運營的原則協商變通處理辦法并達成一緻。對于備品備件儲備不能完全符合約定的變通處理辦法參照最後恢複性大修未完成的變通處理辦法。
92.3律師應提示委托人查驗并核對項目設施所需全部備品備件的廠商名單。
93條保證期(質量缺陷責任期)
93.1移交人移交項目時,應根據合同約定向項目接受人提供一定期限的項目質量保證。項目質量保證内容除合同另有約定外,一般包括:
93.1.1項目建築物、構築物的質量保證;
93.1.2項目設施、設備的質量保證;
93.1.3合同約定的項目運營一定期限内所需備品備件質量保證;
93.1.4項目接受人正常運營項目時,因項目運營所提供的産品或者服務的質量保證;
93.1.5為了确保移交後在保證期内項目運營能夠安全、連續、符合約定技術标準的其他質量保證内容。
93.2項目在移交後的保證期和保證範圍内發生不屬于項目接受人或其指定的後續運營商過錯情形的,項目不能安全、連續或符合約定技術标準運營的情形的,移交前的移交人應在接到項目接受人相應通知後的規定時限内履行修複、更換等質量保證義務,并對造成的損失承擔賠償責任。
93.3移交人未及時履行質量保證義務的,項目接受人有權依照合同約定或者為盡可能減少項目運營損失,而另行委托他人完成質量保修工作,相關費用從移交人提供的維護保函中扣除,或者向移交人另行追索。
93.4律師可建議委托人就項目質量保證事項投保責任險,責任保險合同中應明确投保人為移交人,項目接受人為第一被保險人,移交人為第二被保險人;保險責任應包括合同約定的全部保證内容。
94條技術許可、轉讓、移交及培訓
94.1律師應提示委托人注意,移交人移交項目時,應根據合同約定或者根據合同目的向項目接受人轉讓或者許可那些為确保移交後項目能夠安全、連續、符合約定技術标準運營所必須的運營技術。
94.2如果移交人對其中的某些技術沒有所有權而隻有被合法許可的使用權,則移交人有義務确保項目接受人能夠從該等技術的合法許可人處獲得同樣的許可,以确保在移交後的項目運營中能夠合法使用該等技術,并且這樣的許可應不需要項目接受人另行支付許可費,除非項目接受人已經同意另行支付許可費。
94.3如果移交人對其中的某些技術具有合法所有權,則移交人應将該等技術轉讓給項目接受人,或者至少有義務确保項目接受人能夠免費獲得對該等技術在本項目運營中的合法使用權。
94.4除合同另有約定外,律師應提示和協助委托人核查技術移交的内容一般包括:
94.4.1所有有關該技術的說明文件、操作文件、技術原理參數資料、計算機程序(源程序或者至少是執行程序);
94.4.2所有有效實現該技術所必須的輔助材料、工具、指令、密碼;
94.4.3所有保持該技術持續有效所必須的調試、檢測、修複、替換方法及其輔助材料、工具、指令、密碼;
94.4.4載明所有被移交資料知識産權歸屬的權利證明文件、技術許可合同、技術轉讓合同;
94.4.5确保項目接受人或者其指定的項目接收方的足夠數量的技術操作人員能夠熟練使用該技術的培訓資料;
94.4.6對項目接受人或其指定的項目接收方的足夠數量的技術操作人員的技術培訓已經完成,并經移交人确認已經培訓合格。本項培訓可以結合移交日前一定期限内項目接受人指派人員與移交人人員共同參加項目運營工作一并完成。
95條資料移交
95.1移交人應對基礎設施建設、運營、維修、保養過程中的有關資料進行收集、歸類、整理和歸納,律師應提示委托人查驗上述資料是否齊全。
95.2律師應提示委托人确定移交資料是否屬于保密範疇。
96條合同轉讓或解除
96.1項目移交時針對項目設定他項權利的合同,律師應根據合同性質及狀況提示委托人辦理合同轉讓或者解除。針對其他合同,由移交人自行處理。
96.2合同轉讓
96.2.1根據項目移交範圍的确定依據中的合同約定,或者如果項目接受人提出要求,移交人可将其與承包商、制造商、供應商等簽訂的、尚未期滿的、與項目及其設施運營、維護、管理有關的合同,在可轉讓的範圍内轉讓給項目接受人或其指定的項目接收方。
96.2.2在進行上述合同轉讓時,律師應提示和協助委托人審查合同轉讓各方主體的适格性、合同的可轉讓範圍、合同價款的支付主體是否變化、合同轉讓是否增加一方或者多方的費用支出、合同風險,以及合同轉讓對項目所獲得各類行政審批、許可的影響等,并根據具體情況,提出法律建議。
96.3合同解除
96.3.1律師應提示和協助委托人審查在移交日前解除可能在移交日後影響項目後續正常運營、維護、管理的,由移交人簽訂的,且在移交日前仍有效的,有關項目或其設備設施權利限制的合同,或者有關項目運營的采購供貨合同和其他合同。合同解除涉及違約、賠償等責任的承擔,由項目特許經營協議規定具體的處理辦法。
96.3.2某些合同因故不能解除時,律師應提示和協助委托人采取适當的保障措施,以免因此類合同的有效而導緻對項目後續正常運營、維護、管理造成不利影響。
97條風險責任轉移
97.1律師應提示和協助委托人審查在移交日移交的任何财産(包括動産、不動産及其他權利)的權利是否完整。除非此前的有關合同或協議另有約定,律師應提示和協助委托人在移交文件上說明。
97.2若被移交财産的權利是完整的,自移交之日起,被移交财産損毀滅失的風險責任由移交人轉移至項目接受人;若被移交财産的權利是不完整的,自移交之日起,被移交财産損毀滅失的風險責任歸于對該等财産的物質載體具有實際控制力的一方(可能是移交人或者項目接受人)。
97.3在崗位交接完成前(包括接崗人與交崗人在共同工作班次的崗位上)産生的崗位工作風險責任應由移交人承擔。
98條人員崗位移交
98.1律師應提示項目接受人在特許經營協議期滿前的合理期限内,要求項目投資人應向項目接受人提交一份項目公司的全部雇員名單,并說明在移交日後可供項目接受人雇用的人員詳細清單。
98.2律師應提示作為委托人的項目接受人在協議中約定,項目接受人擁有獨立的自主權來選擇在移交日後其願意雇用的人員,但無義務雇用全部或任何項目公司所雇用的人員。對于項目接受人未選擇的雇員,律師應提示委托人,盡快安排簽訂雇用終止協議,并進行妥善安置。
98.3律師應提示作為委托人的項目接受人,其應在項目移交之前的合理時間内派遣足夠數量的運營維護人員,由項目公司或其指定的運營維護商對其進行培訓,以保障移交後項目能夠正常運營。
98.4除非此前的有關合同或協議另有約定,律師應提示委托人在人員崗位移交時應具備下列條件或者完成下列事項:
98.4.1接崗人已經具備了移交人确認的上崗人員所應具備的全部适崗工作技能;
98.4.2交崗人已将該崗位上一個合理的時段内已經完成的崗位工作及其工作記錄向接崗人全面、完整、無誤地交接完畢;
98.4.3交崗人已将該崗位下一個合理的時段内将要完成的崗位工作向接崗人全面、完整、無誤地交接完畢;
98.4.4依據合同約定,或者在盡可能的情況下,接崗人與交崗人應共同工作至少一個崗位班次,由交崗人指引接崗人完成全部崗位工作;
98.4.5在接崗人不能順利完成崗位工作的情況下,應視為崗位交接未完成,交崗人不應離開崗位。
98.5律師應提示作為委托人的項目投資方(項目公司),因項目接受人原因導緻的崗位移交延遲時,其可以要求項目接受人賠償損失。
99條不動産移交
99.1不動産移交的一般内容
99.1.1土地使用權的移交(包括移交占有權、辦理土地使用權變更登記);
99.1.2房屋、建築物、構築物和地上地下其他定着物的移交(包括移交占有權、辦理所有權變更登記);
99.1.3不動産權利登記簿上其他權利限制的解除;
99.1.4基于對房屋、建築物、構築物和地上地下其他定着物工程施工、修繕、添附或其他加工承攬活動而可能存在的加工承攬人工程款優先受償權的解除或消滅;
99.1.5對不動産移交前有關不動産的占有、使用、收益和處分的稅費的結清,并移交相關繳納憑證;
99.1.6已設立所有權、使用權的不動産的質量、保修和其他保障服務權利的保證憑證(如合同、保修單)的移交。
99.2不動産移交階段的律師工作通常包括:
99.2.1為委托人作好不動産權屬狀況調查;
99.2.2協助委托人辦理不動産權屬變更登記;
99.2.3協助委托人辦理不動産移交手續,簽署移交文件;
99.2.4就不動産權利登記簿上其他權利限制的解除為委托人提供法律方案;
99.2.5就可能存在的加工承攬人工程款優先受償權狀況進行調查,并提出法律解決方案;
99.2.6對不動産移交前有關不動産的占有、使用、收益和處分的稅費繳納情況和繳納憑證進行審查,并提出法律解決方案;
99.2.7對已設立所有權、使用權的不動産的質量、保修和其他保障服務權利的保證憑證(如合同、保修單)進行審查。
100條動産移交
100.1動産移交的一般内容
100.1.1依法應登記的特殊動産的移交(包括移交占有權、辦理動産權屬變更登記);
100.1.2動産權利限制(如設定抵押、質押、留置)的解除;
100.1.3已取得動産的對價的結清,并移交相關支付憑證;
100.1.4對特殊動産移交前有關動産的占有、使用、收益和處分的稅費的結清,并移交相關繳納憑證;
100.1.5已取得動産的質量、保修和其他售後服務權利的保證憑證(如合同、保修單)的移交。
100.2動産移交階段的律師工作通常包括:
100.2.1為委托人作好依法應登記的特殊動産權屬狀況調查;
100.2.2協助委托人辦理特殊動産權屬變更登記;
100.2.3協助委托人辦理動産移交手續,簽署移交文件;
100.2.4就動産權利限制的解除為委托人提供法律方案;
100.2.5對特殊動産移交前有關動産的占有、使用、收益和處分的稅費繳納情況和繳納憑證進行審查,并提出法律解決方案;
100.2.6對已取得動産的對價是否結清以及相關支付憑證的審查;
100.2.7對已取得動産的質量、保修和其他售後服務權利的保證憑證(如合同、保修單)的審查。
101條維護保函處理
律師為項目接受人提供服務時,應提示并協助其最遲在移交日獲得移交人在保證期項下和保證期内履行全部保證義務的可靠的足額保險、保函或者其他擔保。此後,項目接受人可将移交人在項目運營過程中提交的維護保函在扣除移交人按約應付而未付的款項後予以退還。

 

注:


1. 《關于印發城市供水、管道燃氣、城市生活垃圾處理特許經營協議示範文本的通知》(建城[2004162号),文本可在住房和城鄉建設部網站下載:
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2. 《關于印發城鎮供熱、城市污水處理特許經營協議示範文本的通知》(建城[2006126号),文本可在住房和城鄉建設部網站下載:
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(本指引由全國律協民事專業委員會負責起草,主要執筆人:朱樹英、曹文銜、陳臻、朱黎庭、陳國強)

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